Le pouvoir de l’administration

Les professeurs de droit de Harvard, Cass Sunstein et Adrian Vermeule, occupent une place importante en tant que personnalités intellectuelles de renom dans le domaine du droit administratif et constitutionnel. Ils ont écrit le livre, ou au moins plusieurs livres, sur des sujets essentiels aux avocats du gouvernement. Ainsi, quand ils ont publié leur nouveau livre contenant un «cadre très original pour restaurer la confiance dans une bureaucratie gouvernementale de plus en plus ridiculisée comme« l’État profond »», j’ai dû le lire.

Même si Law and Leviathan, prouve une courte lecture à 170 pages (y compris les notes de fin), Sunstein et Vermeule regroupent une grande quantité d’informations, presque un cours miniature de droit administratif. Le potentiel de ce livre varie considérablement selon le public. Pour les avocats, le livre offre un point d’entrée facile aux derniers développements dans un domaine du droit complexe et technique: j’ai même transmis mon exemplaire à une nouvelle collègue puisqu’elle n’avait jamais exercé le droit dans le service fédéral auparavant. Pour les non-juristes dans le domaine de la sécurité, la prose simple dément un niveau de complexité et de détail qui pourrait frustrer le lecteur moyen. Pourtant, on peut tirer quelques leçons intéressantes du droit et du léviathan pour le professionnel de la sécurité qui se demande où le domaine du «droit administratif» peut aller dans les années à venir.

Ces leçons, cependant, m’ont prise par surprise: je m’attendais à une longue méditation sur la nature du droit administratif à une époque de scepticisme généralisé ou de désinformation sur «l’État profond» et les activités d’application de la loi et de sécurité nationale en général. Avertissement juste: Sunstein et Vermeule évitent largement le problème. Au lieu de cela, ils utilisent Law et Leviathan pour proposer un nouveau cadre analytique pour réfléchir à la direction de l’État administratif – un cadre qui pourrait ne pas être le «premier choix» de quiconque, mais qui est un cadre que des écoles de pensée très différentes pourraient néanmoins utiliser comme choix de sauvegarde. À certains égards, cet effort pour établir leur cadre va à l’encontre des objectifs constitutionnels et questions philosophiques qui ont eu une incidence sur le gouvernement au cours des cinq dernières années. J’étais à la recherche de ce que deux éminents professeurs pensent des problèmes qui se posent actuellement, par opposition à un cadre qui pourrait ou non être adopté par d’autres avocats. Je pense que ce cadre a une utilité potentielle, mais j’éviterai d’en discuter ici parce qu’il est si nouveau et que nous ne pouvons pas encore déterminer si le système judiciaire l’utilisera. Il est tout simplement trop tôt pour le dire.

Pour les non-initiés, le droit administratif décrit les règles juridiques qui régissent l’exercice de l’autorité par le pouvoir exécutif. Le plus souvent, cela implique des différends âcres entre les régulateurs et les entreprises sur les réglementations émises par l’EPA ou la SEC. Mais le droit administratif couvre plus que cela, bien plus. Au lieu de cela, le droit administratif concerne le pouvoir: quels pouvoirs le gouvernement devrait-il avoir, qui devrait l’exercer, comment le gouvernement devrait-il utiliser ce pouvoir? Alors que Sunstein et Vermeule se concentrent le plus souvent sur des contextes plus typiques et banals, ces Les questions de droit administratif ont également un impact sur les activités de sécurité nationale, où le pouvoir exécutif jouit d’une autorité beaucoup plus large.

Par exemple, Vermeule et Sunstein expriment un certain scepticisme à l’égard des approches minimalistes du pouvoir gouvernemental. Ils écrivent: «Les gens seraient-ils plus libres sans les lois sur le travail des enfants? Sans lois sur la sécurité au travail? Sans lois sur la sécurité alimentaire? » (p. 5). Ces arguments s’appliquent aussi bien – sinon plus – aux activités de sécurité nationale et de sécurité publique. Malgré toute la dérision dirigée contre les services de police et les agences de renseignement du gouvernement, les citoyens auraient-ils plus de libertés si le terrorisme n’était pas contrôlé, si les criminels restaient impunis, si nous devenions aveugles aux desseins de nos ennemis?

D’autres arguments des opposants à l ‘«État administratif» peuvent sembler familiers aux professionnels de la sécurité. Comme le décrivent Sunstein et Vermeule, ces arguments favorisent «des limitations constitutionnelles substantielles de l’autorité de l’agence, en particulier par le biais de l’application judiciaire de doctrines qui restreindraient fondamentalement ce que les agences peuvent faire. » (p. 11) En d’autres termes, une affirmation selon laquelle les non-initiés comprennent les menaces et les risques mieux que les experts. Le pouvoir judiciaire remplit un rôle constitutionnel essentiel, celui de sauvegarder les droits fondamentaux et les intérêts juridiques, mais comment ce rôle s’accompagne-t-il du fait que les juges prennent des décisions sur des questions politiques complexes? Il y a une question implicite dans la discussion du livre ici: quand devrions-nous, en tant que société, remplacer le jugement d’un groupe de fonctionnaires non élus (bureaucrates) par les jugements d’un autre groupe de fonctionnaires non élus (juges)? Law and Leviathan privilégie une sorte d’approche intermédiaire adoptée par le terme le plus récent de la Cour suprême, où la Cour choisit de rechercher le respect des garanties procédurales par les agences au lieu d’invalider les actions des agences pour des raisons de fond ou constitutionnelles.

Une autre leçon qui paraîtra trop familière aux professionnels de la sécurité se pose dans le contexte la prise de décision et la doctrine de la déférence: les problèmes sont différents une fois que vous avez tous les faits et que la décision vous appartient. Ou comme le disent Sunstein et Vermeule: «l’intensité de ceux qui s’aventurent dans des défis dramatiques et à grande échelle pourrait s’atténuer à la lumière d’une rencontre prudente avec les matériaux concrets du droit réel.» (p. 14). La déférence judiciaire, en particulier sur des questions de fait dans le contexte de la sécurité nationale ou de larges délégations de pouvoir du Congrès à l’exécutif, semble d’autant plus attrayante compte tenu de l’environnement de menace complexe, en constante évolution et à enjeux élevés. En plus du fait que le renseignement et la surveillance de la sécurité nationale motivent rarement les électeurs aux urnes, les législateurs cherchent naturellement à concentrer leurs énergies sur des sujets plus simples et plus pertinents pour leurs circonscriptions. Ce faisant, les législateurs ont tendance à renoncer à toute responsabilité. Les auteurs citent le juge Gorsuch en déplorant ce fait: «Avant les années 1930, les lois fédérales accordant des pouvoirs à l’exécutif étaient relativement modeste et généralement facilement respectée. Mais ensuite, le gouvernement fédéral a connu une croissance explosive. (p. 121). Ce n’est pas un hasard si cette «explosion» se produit dans la foulée de la plus grande crise économique du pays (la Grande Dépression), de la plus grande mobilisation en temps de guerre (Seconde Guerre mondiale) et de la plus longue période de conflit sans guerre avec des États-nations rivaux (la Guerre froide). L’appareil de sécurité moderne est né de la loi sur la sécurité nationale de 1947. Dès lors, les questions d’élaboration des politiques ont atteint les plus grands enjeux: est-il étonnant que le Congrès cherche à éviter la responsabilité de légiférer sur des sujets difficiles ou techniques à travers de larges délégations à l’exécutif , surtout quand la guerre nucléaire pourrait être en jeu? Tout cela conduit à une question critique laissée sans réponse par Sunstein et Vermeule: dans de telles circonstances, l’ordre constitutionnel peut-il survivre sans l’Etat administratif?

En fin de compte, Law and Leviathan évite les questions plus pressantes sur le déclin politique et sociétal déférence envers les experts. Dans de telles circonstances, combien de temps notre société autorisera-t-elle une large déférence envers les agences administratives, ou à l’exécutif plus généralement? Quel impact le COVID-19 aura-t-il sur la légitimité à long terme de l’État administratif, y compris l’appareil de sécurité nationale? Ou pour les domaines du droit où le pouvoir exécutif a une large autorité ou pour les sceptiques de l’État administratif qui soulignent la nécessité d’une «responsabilité politique», quel impact les dernières années d’élaboration des politiques auront-elles sur le pouvoir du pouvoir exécutif? Allons-nous vers un moment où le pouvoir exécutif se contractera, ou du moins acceptera de plus grandes limitations procédurales ou substantielles des activités exécutives, comme cela s’est produit dans les années 1970 dans l’administration Carter? Même s’il sert de revue rafraîchissante du domaine du droit et invite à une sorte de concorde «d’accord pour ne pas être d’accord» dans le domaine juridique, Law and Leviathan ne fournit pas de réponses toutes prêtes à ces questions plus larges.

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